前言
商业秘密保护的民刑边界，在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（“刑修（十一）”）前为“侵犯商业秘密行为是否给商业秘密的权利人造成了重大损失”，在“刑修（十一）”后则转变为“侵犯商业秘密的行为是否达到了情节严重的程度”。对“情节严重”的认定成为侵犯商业秘密行为罪与非罪的核心；对其，司法实践如何认定？本文将通过实证分析展开研究。
一
研究样本与对象设定
1、检索工具平台：小包公实证分析平台
2、检索关键词：
案由：侵犯商业秘密罪
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪
商业秘密合同纠纷
侵害商业秘密纠纷
文书日期：-03-01至-05-01（说明：“刑修（十一）”自年3月1日生效）
文书类型：判决书
数据来源：中国裁判文书网公布的裁判文书
样本：共筛选案件58个；剔除原告撤诉案件1个后，小包公法律实证分析平台导入课题案例数为57个。
二
商业秘密侵权案件总体情况
（一）仍以民事案件为主
如上图所示，57份样本中，2份为一审刑事判决书，其余55份为民事案件（占比96.49%）。可见，司法实践对侵犯商业秘密入罪较为谨慎，主要按民法侵权处理。
（二）二审占比超三分之一且多为维持原判
如上图所示，在审理程序上，二审有21个（占比超过三分之一），且全部为民事案件，其中18个为驳回上诉，维持原判。经仔细梳理这18个被驳回的案件，发现其争议焦点均在于对商业秘密的认定。全部样本中，判定为不构成商业秘密的仅有7个案件，且均为驳回上诉维持原判；法院对此的判决要点主要围绕是否不为公众知悉、是否具备商业价值性以及是否具有保密性三大要件进行讨论。
（三）违反保密义务型侵权行为最多
样本案例中，纠纷主体之间存在保密协议或条款的高达87.72%，且通常与劳动关系的订立伴随。实践中行为人往往是借助职务便利接触并非法取得商业秘密，纠纷时劳动关系通常已经解除。无有效保密协议或条款的样本中，存在几类情况。一是双方仅仅签订了劳动合同，没有另行单独签订保密类和竞业禁止类的其它协议；二是保密协议或条款存在瑕疵，如以胁迫、欺诈手段订立合同或商业秘密约定范围缺乏明确具体的实质性内容，如法院认为原告将其经营秘密范围确定为“被告在卡一车公司担任业务经理时掌握的有关货运的商业秘密信息”，因缺乏明确具体的实质性内容，无法受到法律保护；三是与保密义务无关，仅仅以不正当手段直接侵犯或间接手段侵犯商业秘密，此类案件最少。
三
商业秘密侵权司法认定难点
研究样本与对象设定
（一）商业秘密的认定争议
样本中，商业秘密信息中经营信息占比最高，尤其体现为客户信息；此类信息争议焦点往往在于对其整体商业价值的评估，在认定时法院注重判断该信息是否能为权利人带来竞争优势或经济利益，如对于单纯的客户姓名，没有经过特定选择，或花费一定时间、精力，付出努力进行整理，形成有商业价值的客户名册，不能作为商业秘密予以保护。第二类是技术信息，常见载体有专利信息、技术图纸、设计资料等。值得注意的是，两份刑事判决书涉及的均是技术信息，这与技术信息涉及损害后果较大且损失较易量化有关。
（二）损失数额的计算复杂
对于权利人损失或被告获利原则上应由原告举证；然而由于取证手段与计算方式难度大，实践中原告对此举证的较少，常见的多为法院酌定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》十九条及二十条，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值、可以根据许可使用的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素，确定因被侵权所受到的实际损失（即权利人损失与被告获利）。经样本梳理后，在文书中载明以“商业价值”为标准计算的有37份，以“权利人损失”为标准计算的有12份，以“被告获利”为标准计算的有7份，以“许可使用费”为标准计算的有2份，且法官一般组合各种因素进行计算。此外，对于“专业性较强的“许可使用费”，实践中往往会由资产评估有限公司提供资产评估报告以保证科学合理性。可见，当前损失金额考虑因素、计算标准综合复杂。
（三）罪与非罪的判断认定：“情节严重”标准不明
根据刑法第二百一十九条第一款规定，“情节严重”的侵犯商业秘密行为才入罪。不过当前，该“情节严重”认定标准尚未细化。样本两例侵犯商业秘密罪的刑事判决中，对“情节严重”采取了“重大损失+其他严重情节”的认定方式。
1.保留“重大损失”为定罪情节
如民事案件的计算方式一样，权利人损失和被告获益无法明确认定的情况下，法院往往采用商业价值和许可使用费来进行计算。案一中采用许可使用费计算方式。这一方面是由于技术资料评估专业性强，资产评估公司估值具有一定合理性；另一方面是因为被告在获取权利人商业秘密后，尚未披露或使用，因而仅依据许可使用费进行损失认定具有合理性。
2.增加“其他严重情节”
“重大损失”是“刑修（十一）”前侵犯商业秘密罪的定罪标准，
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