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作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）
近年来，随着国家对知识产权的保护，知识产权犯罪案件逐年增多，主要集中在假冒注册商标罪罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等罪名上。由于我国理论界及实务界对假冒注册商标犯罪案件的研究依然不甚深入，对于一些特殊情形没法把握其罪与非罪，问题的争议处于一种十分模糊的地带。去年，最高检已在部分地方检察院设立知产办公室，开展对知识产权全方位综合性司法保护。相对应的，当前专注于知产犯罪研究的辩护律师还是较少的，笔者对商标犯罪经过实务研究，对其中的一些法律问题作出思考，以问答的方式展示，在此作些分享，以期能对各位同行办理类似案件有所帮助。由于字数较多，共分为上下两篇。
二十三问：联合商标与假冒注册商标罪
答：联合商标是指商标权利人在相同的商品上注册了若干个近似的商标，或者同一类别的不同商品注册了几个相同或近似的商标。
其中，权利人主要使用的商标叫做主商标。因联合商标作用及功能的特殊性，其中某些注册商标闲置不使用并不会导致这些商标被国家商标局撤销。也就是说，联合商标并不受《商标法》中关于“三年停止使用”就有可能被撤销的限制。权利人对主商标的使用，即可视为对联合商标的整体使用。
因此，在行为人涉嫌假冒注册的联合商标的案件中，我们不能单以商标权利人对联合商标没有使用为由而提出辩护。典型案例如案发于深圳的薛祖奎假冒注册商标案。
二十四问：销售假冒注册商标的商品罪之主观故意
答：在销售假冒注册商标的商品罪案件中，如何判断被追诉人是否具有犯罪的主观故意？
对于销售主观明知的认定，应注意审查被告人在上下游犯罪中的客观行为。对售假源头者，可以通过是否伪造授权文件等进行认定；对批发环节的经营者，可以通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别；对终端销售人员，可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断；对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉。
二十五问：民事侵权与假冒注册商标罪
答：商标具有近似性即有可能被判定构成民事侵权，而在刑法中，则要求商标基本相同才有可能被认定构成犯罪，故民商法与刑法领域标准是不一致的。
民商法领域偏向于从形体、字体、含义或图形的构图及颜色、以及立体效果近似或容易产生联想即可，而刑法领域要求形体、字体、含义、颜色几近无差别。无疑，民商法认定范围的外延明显是大于刑法领域的。
因此，我们在办理涉嫌假冒注册商标的案件中，应当严格把握同一商标的认定标准，注意商标之间的差别，防止用刑罚手段去处罚民事侵权行为。
二十六问：涉嫌假冒注册商标罪，要赔偿商标权利人吗
答：在假冒注册商标案件中，当事人是否要赔偿商标权利人？什么时候赔偿最适时？赔偿的金额应多少？这些都是实实在在的学问。
实践中，经常见到很多当事人或其家属在没有咨询律师的情况下，基于惊慌的心理，认为自己做错事了，积极赔偿对方就能获得对方的谅解，就能让对方撤案，不予追究刑事责任。因此，即使对方提出的赔偿金额系实际的损失金额的好几倍，依然一股冲动照赔不误。但最终发现其对法院的量刑没有达到之前的预期。这时，当事人又开始迷茫了。
由于之前的赔偿已经让自己家财耗尽，面对法院判处的巨额罚金也只能摇头叹息。
二十七问：假冒注册商标罪之量刑怪像
答：在假冒注册商标犯罪案件中，存在一个怪像。根据常理，当事人未出售侵权产品，其行为的危害性应较少，若侵权产品已销售，已流入社会，无疑对商标权利人及市场经济所造成的危害是更大。依照这样的逻辑，侵权产品出售的越多，其刑罚应该更重，罚金应该愈多。但现实却相反。
在司法实践中，办案机关对以出售货物的价格是以其实际销售价来认定的，而对于尚未出售的货物，假定无法查清销售平均价与标价，则要走价格鉴定，按照正品的市场中间价来认定。
我们均知，冒牌商品的价格与正品价相比，可谓相距甚远，甚至相差几倍、几十倍。比如A生产并对外出售了个冒牌LV皮包，每个售假1千元，那么A的非法经营金额即为10万元。而B刚生产完成冒牌LV皮包，没来得及出售就被人举报了，由于B没有出售涉案皮包，所以涉案的皮包不存在销售价，最终走价格鉴定程序，按正品价来算，每个皮包3万元，所以B的非法经营数额为万。
可以看到，相比于B，A出售了侵权产品，其行为的社会危害性应当是更大。但办案人员在认定非法经营数额时，B反而更多。由此，B的刑期更重，罚金也更多。同样的货物数量，一个卖了假包的当事人只被一到两年，罚5万元，而未出售假包的当事人却被判四五年，罚一百多万。这样的法律规定明显是不合常理的。
二十八问：假冒注册商标罪判多久？刑罚有规律可寻吗
答：就当前而言，我国对假冒注册商标罪的定罪方面的研究是较多的，但在量刑方面却甚为稀缺，这并不意味对假冒注册商标罪的量刑方面的研究没有意义，不意味着在量刑上不存在什么问题。
相反，在假冒注册商标罪的量刑方面普遍存在着量刑失衡的问题，在某个地区非法经营数额仅是40多万，就被判处了3年6个月的有期徒刑，但在其他地区，涉案非法经营数额达多万，判处的刑期却在3年有期徒刑，比前者还低。
比如湖北董某假冒某名牌金龙鱼的案件，非法经营数额万，被判了4年有期徒刑，而湖南的陈某生产假酒，非法经营数额达万元，也被判了4年有期徒刑。
也许有人会反驳称，假冒注册商标罪系逐利性犯罪，与案发地的经济有着千丝万缕的联系，审判人员在量刑时会考虑每个地方的经济发展情况。但通过比较这些案件，案发地区的经济相差不大，案件的情节也基本类似，但在量刑上却是相差甚大，乃至在同一地区的相同时期，情节基本相似的案件，却出现“一案千面”的情形。
通过对司法判例进行剖析，我们可以发现非法经营数额在20万以下的案件，相似案件在量刑上差别还不算大，但非法经营数额在几百万乃至上千万的案件中，量刑上就确实无规律可寻。既有数额达两千多万，被追诉人只判了四年有期徒刑，也有数额仅万，却被判了六年有期徒刑的。
为什么会出现这种情况？原因是什么？
这与当前司法解释本身过于空泛相关。根据法律规定，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的。法定刑期在三年以下有期徒刑。
非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。法定刑期在三年以上十年以下有期徒刑。
由此可见，在非法经营数额达25万以上，乃至到几百万，上千万的，司法解释并没有过细的法律规定，从三年到十年有期徒刑，刑期跨越也较大（《刑法修正案（十一）生效之前，顶格刑期是七年有期徒刑》）。
法律没有作过多的规定，这一方面的确是避免了法官机械适法，给了法官自由裁判空间，但却容易导致司法裁判失去统一的裁判规则，出现同案不同判，或不同情节却量刑相同的不合理情形，有损国民对刑罚的可预判性。
对于上述情形，笔者认为可以细化法定刑，根据非法经营数额与违法所得多设立几档法定刑，同时适当提高定罪数额、入罪门槛。
二十九问：销售假冒注册商标的商品，如何认定销售金额
答：无论是在假冒注册商标案件中，还是在销售假冒注册商标的商品案件中，正确计算实际销售金额十分重要。一般而言，实际销售的价格会有那三种认定方法呢？
一是客观上有物证及书证对此予以证明的情形，比方说办案人员起获的销售记录、账本、报价单、出货单、发票或网络销售的后台数据等等。
二是部分货物有客观证据予以证明，犯罪嫌疑人的供述能够与客观证据彼此相互吻合，能够相互印证，这类情况下，可以采信犯罪嫌疑人的供述。根据被追诉人的稳定供述予以认定销售金额。
三是没有客观性证据，在案证据中仅有被追诉人的口供与买家、销售人员的证言，假定被追诉人的口供能够与上述证人的证言相互吻合，并且符合常理，则可采信言辞证据中的价格作为实际销售的价格。
三十问：老板卖假货被抓，员工不知情会怎么样
答：老板的货里有假货被工商局查了，员工被抓走了，员工并不知道货物的情况，员工会怎么样？这事关销售假冒注册商标的商品罪中的共同犯罪。
在销售假货的案件中，经常所能看到的是一些共同犯罪，但假如销假店铺中，某些成员辩解自己是不知情的，我们该如何判断其是否有共同售假的主观故意呢？
这主要是从行为人的工作类型及参与时间来判断。比方是核实其工作的主要内容，其是采购、运输、经营、销售、财务或是后勤，其是长期雇佣、短时帮忙或者经营合作。
再比方说，通过行为人的供述辩解及其他同案人的口供，审查行为人参与的时间、方式，其从业的经历、时间长短、业务知识及从业经验等来判断。
三十一问：假冒注册商标案中，如何对非法经营数额提出质疑
答：假冒注册商标案件中，对非法经营数额提出质疑，其实可归纳为两个方面，分别是货物数量与单价。
对货物数量提出质证，往往是从搜查、扣押、查封程序是否违法作为切入点，尽量减低扣押清单上所记载不当的货物数量。
对货物单价提出异议，涉及到非法经营数额，往往体现对价格鉴定意见的质证，重点在于说服办案人员不采纳被侵权产品市场中间价为标准，而采用标价或已销售货物的平均价。
三十二问：假冒注册商标案中，吊牌价PK销售平均价
答：在假冒注册商标案件中，对尚未出售的货物的价格该如何计算是存在顺位要求的，首先适用的是标价与已销售货物的平均价，接着才是被侵权产品的市场中间价。
尽管标价与销售货物的平均价是在同一顺位的，供办案人员来选择。但在办案过程中，究竟是按标价计算合理呢，还是按平均价计算会更符合事实呢？
标价就是常见的吊牌价，这个很好理解，也很容易收集证据予以证实，但司法实践中，我们经常能够看到商品的吊牌价与实际的市场价却是不一样，甚至可以说是价格悬殊。分两类情形，一类是当事人可能存在虚高吊牌价，但实际售价却较低，比方说商家的一种经营策略，创设虚高的市场价，常见市场上的冒牌名牌香水，标价可能是几万，但实际价格也许只要几百。相反，另一类情形是当事人知道自己是在假冒注册商标，为了减低非法经营数额，以求达不到入罪的数额，故意将吊牌价设得很低。
究竟是选择按吊牌价来计算，还是选择按实际销售价格来算，笔者认为后者则稳定，更合理，更准确，应优先适用。
三十三问：卖冒牌货却无主观犯意
答：最高法、最高检在年出台了司法解释，其中就规定如何判断销售假冒注册商标的商品罪的“明知”，一共列举以下四类情形：一是知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的。二是因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的。三是伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的。四是其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
在办案中，我们需要结合证人证言、同案犯供述、
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