特聘律师白能平
我亲自参与办理的一个真实案例：
河北有一家实力不错的房地产公司，想去海南做一些项目，但是这家公司既不是硬邦邦的国企，也没有响当当的品牌，压根就进不了海南项目的圈子（海南有特殊政策性要求）。于是乎，河北公司就收购了一家浙江公司，想在海南做项目收购浙江公司股权有用吗？有。这家浙江公司在海南有一个几百亩地大的房地产项目投资，但是这个投资不是浙江公司直接投资，而是由一家业内非常出名投资公司代浙江公司在海南项目公司投资即代持股形式，就是投资公司代浙江公司在海南项目公司持股64%。河北公司又买股权，又注资，万扔进去了，问题来了，什么问题呢？可能是因为利益纠葛的原因（到现在也没有弄清楚），投资公司提出不愿意代河北公司在海南项目公司持股了，这可麻烦大了。代持股说白了就是个委托关系，受托人提出不再替你办事了，打个比方医生都提出不想给你看病了，你说这个事或者这个病还能看吗，到这个时候委托人的利益必然是会受到严重损害的。我们团队多次去海南同对方唇枪舌战，进行了数轮谈判，谈判背后进行无数次的预判和研讨，几经努力和周折，最终拿回了河北公司的投资成本万，还又让对方出了万的占用资金成本。站在商人投资的角度，河北公司老板预期投资收益是想赚回几个亿，这个结果也是勉为其难了，但是站在律师对代持股专业的理解和实操，这个结果应该是皆大欢喜了。因为，一旦进入了谈判僵局并引发诉讼，这种代持股的诉讼不可预测性和风险性是非常大的，完全存在血本无归的可能性，即便想的乐观一点，万拖上个一年半载也是受不了的。
一、什么是代持股？（虽然是普遍现象，但是无法律定义）
我国《公司法》以及《公司法的司法解释》（原来是司法解释一～司法解释五，现在也叫合集）对代持股没有一个完整的定义。
《公司法的司法解释三》第25条原文如下：
有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人们法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
前述三款内容总结起来就是说了一个代持股的概念，分析如下：
（一）代持股仅限于有限责任公司，股份有限公司不存在代持股的情形。
（二）代持股法律关系发生在两个主体之间，一个主体是实际出资人（也叫隐名股东，就是明面上看不出来，暗地里是出资人，所以隐名了），就是开头案例中的浙江公司，一个主体是名义出资人（也叫显名股东，或者说名义股东，就是虽然明面上体现为了股东，但是实际是没有出资），就是开头案例中的投资公司。这种法律关系是一种委托关系，就是实际投资人委托名义投资人在一家公司代持股。
（三）代持股关系是需要有合同（书面形式）来说明或者证实的。那口头约定不算吗？按理说口头合同也算是合同约定的一种，但是估计口头说是代持股很难让人信服的。
（四）代持股的本质是实际投资人必须进行了实际出资，名义投资人反而是在股东名册记载和工商登记为股东却没有实际出资，换句话讲就是实际出资人在没有实际出资的情况下主张权利行不通，而名义出资人只是依据股东名册、工商登记等主张权利也是行不通。
（五）代持股法律关系中，实际投资人要从幕后走到前台，有一个非常苛刻的条件就是公司其他股东过半数同意，否则，想也别想。
二、为什么要有代持股？（被代持股的无奈）
谁不想堂堂正正地当股东，垂帘听政纵然也可以呼云唤雨地实现权力运作，但也终究不如自己由看不见的幕后运作走成名正言顺的台前主人，所以但凡要有代持股，都是无奈的选择了。我在这儿可以列举一下代持股的常见情形：
（一）曲线式地参与地方项目
就像开头案例中的河北公司，鉴于地方政策对一些项目的特殊要求和政策规定，外地公司几乎没有机会直接参与，于是就有了曲线入围的做法，考虑由地方符合项目条件的公司的股东代外地投资主体来持股，对实际投资人来说可以找到好的投资项目，对名义股东来说可以融到急需的资金，也可以壮大自己的投资实力，是个两好搁一好的事情。
（二）更好地控制公司
我们知道公司法对一人公司有许多特殊的要求，比如年度财务审计、股东和公司财产极易混同等等，所以，我们经常建议是两股东最好，当然了多于两股东也肯定能规避一人股东的弊端，但是有时人多嘴杂决策慢，所以，最终建议是两股东。那怎么解决多股东问题呢？就是代持股了，由公司两股东中的一个或者两个代其他实际投资人在公司持股。这种代持股的基本做法就是公司的运营由公司的登记股东（这儿的登记股东包括实际投资人和名义股东两种）负责，公司挣钱后的分红按代持股协议约定解决。
（三）身份特殊不能做股东
这个要好理解一些了，我国《公务员法》规定国家公务员不得从事或者参与营利性活动，这儿的从事或者参与营利性活动就包括在公司当股东。那公务员会直接登记为某某公司的股东吗？在扫黑除恶、强力反腐、政法队伍整顿等查处的公务员也不是直接登记为某某公司股东的。他们不傻，怎么做呢？还是代持股，就是由公司的登记股东代一些人（包括公务员）在公司持股，自己暗地里当幕后股东进行营利，并且这种见不得人的代持股往往都是口头的，实在不方便签订个书面代持股协议，因为太不安全了。当然了，还有其他因身份特殊代持股的情形，比如夫妻之间的代持、股权激励下的代持等。
（四）还有其他代持股的情形，比如资产隔离、关联交易、竞业限制、法律强制性规定等，这里不再赘述了。
三、怎么就成为了代持股？（被代持股的苦）
代持股这个事情，打个比方就有点像你养好的一头牛放在他人手里并且由他人控制给人犁地赚钱了。我就来说清楚这一句话，帮助你理解怎么就成了代持股和被持股的苦楚。
（一）你养好的一头牛，这牛的所有权是你的，理解代持股就是投资的钱是你的钱。
（二）你把牛放在他人手里并由他人控制，这牛不在你手里了，是完全在他人手里了。这个在法律层面就是一个委托关系，就是你委托别人来看管你的牛，一般双方是要签订一个委托合同的，在合同里边约定具体的权利义务。我们理解代持股就是你委托别人看管你的钱，这样你的钱就到了别人的手里，也是双方签订一个代持股协议，在协议里边约定双方各自的权利和义务。
（三）别人用你的牛来赚钱，这个环节别人怎么管控牛（比如吃什么、喝什么等）和怎么赚钱（比如一天收入多少、怎么支付等）你说不清楚的，甚至还有可能牛就没有了（比如被偷、被盗、被杀、意外死亡等），你是一个失控状态。我们理解代持股，就是别人拿走你的钱放在一家公司，这家公司怎么运营、到底赚不赚钱和分不分红，你也是完全不清楚的，甚至公司可能倒闭了，这样你是什么也没有了。
（四）牛是不登记，而股权是要在工商部门登记的，其实不管登记不登记，表象上牛也好，股权也罢，体现不出是你的，合法管控人或者合法登记人都可能处分你的财产（包括牛和股权）。
从上面（一）到（四），被代持股的苦到底是什么呢？你是实际投资人，投资款是你的，但是你要把这个钱给到别人手里，别人再把钱放到一家公司，公司是否营利以及是否分红等，你是不知情和不了解的。你的权利只是来自那一份代持股协议，你作为实际投资人（隐名股东）和登记股东（显名股东）之间是一种委托关系，主要适用《民法典》来规范，而登记股东（显名股东）和公司之间是一种投资关系，主要适用《公司法》来规范。按法律和道理讲，两种关系之间虽然有先后但却是完全独立的，实际投资人不能跳过登记股东在公司做一些行为和主张任何权益。一句话，你的钱过手了一下登记股东完全失控了，你只能向登记股东维权，而登记股东以及所在公司怎么用钱是你无法左右和控制的。
四、代持股了会有什么后果？（被代持股的痛）
有了前面的苦，就会有这里的痛了。
（一）两层关系好比设置了一道鸿沟。法律层面，隐名股东和显名股东之间是委托关系，双方的权利义务主要由代持股协议的内容来确定，而显名股东和公司之间是投资关系（股权归属关系），双方的权利义务主要由公司法以及司法解释的相关规定来确定。在隐名股东和显名股东产生分歧和争议时，隐名股东只能依据代持股协议说事，而不能越过显名股东直接同公司说事，同时即使是显名股东和公司之间也不是显名股东想干什么就干什么，有公司法约束、有其他股东制约等等。开头案例，河北公司眼看着投资公司、项目公司可能在搞一些猫腻，但是法律层面还是束手无策的。
（二）委托关系是非常不稳固的。《民法典》条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益”，很显然，受托人有对受托事务的任意解除权。至于任意解除后赔偿损失，法条是这么地写，实操中还是有难度的。就比如开头案例，投资公司三番五次地来函来电告知解除代持股，没办法人家有任意解除权。解除后的损失怎么计算呢？没有约定不好算，有约定时往往又是和项目利润挂钩的。比如开头案例就是有偿代持股，代持股的报酬为从项目利润中提取3%，实操层面需要计算项目利润，而在投资公司和项目公司不支持甚至可能是串通损害被代持一方利益时，清算项目基本是不可能进行的。
（三）隐名变显名需要公司其他股东过半数同意又是一道天堑。《公司法司法解释三》第24条第三款，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”，一句话隐名股东要从幕后走到台前，需要其他股东过半数同意，这里的过半数是股东人数的过半数。道理很简单，有限责任公司要满足人合性，就是股东们之间是需要和气的，前面也已经提到了代持股可以减少公司股东人数进而防止人多不好决策。到这儿也是这个道理，无论公司其他股东是否知道公司某某股东有代别人持股的情形，在股东隐名化的时候，也只是代持关系中双方依据代持股协议进行权利义务分配的问题，不会涉及到公司及公司股东利益，一旦从隐名变为显名，就相当于公司要增加股东了。要知道，作为股东有公司法强制赋予股东的诸多权利，比如表决权、知情权、分红权等等，股东的任何一项权利都可能会影响到公司及股东利益。所以，在隐名变显名时，公司其他半数股东是否同意是非常小心谨慎的，一般很难实现其他股东过半数同意。
五、怎么来规避代持股的风险呢？（君恒咨询建议）
我们全程参与了开头案例的解决过程，我本人也对代持股有了更深层次的思考，团队从实操案例中也总结了一些防控代持股风险的具体方法。这里总结如下：
（一）代持股相关的常规工作要做扎实。就拿开头案例来说，浙江公司和投资公司的代持股协议要签订好，浙江公司在项目公司被代持64%的股权对应的出资，一定要由浙江公司先打入投资公司，再由投资公司打入到项目公司，要明确为股东出资款。客观地讲，开头案例中的这些常规工作做得都到位了。
（二）预防代持一方行使任意解除权要有具体和明确手段。开头案例在这个层面出问题了，投资公司可以行使任意解除权是法律明确规定的，没有办法更改，同时法律也规定了受托方行使任意解除权需要承担后果（有偿受托需要赔偿直接损失和预期收益）。在投资公司给浙江公司发来解除代持股的告知函时，我们对材料进行了认真研究，在代持股协议中没有对受托方随意解除代持股的情况进行可操作性约定，所以，到法院起诉可能会非常被动。为此，可以考虑设置以下条款：
手段一：在代持股协议中详细约定投资公司任意解除代持股要承担赔偿责任的计算方法，比如直接损失怎么算，预期收益怎么算，更需要有对承担赔偿损失责任的担保条款和担保财产。
手段二：在代持股协议中约定回购条款和回购条件，就是符合哪些条件时或者受托方提出任意解除代持股时，由受托方回购代委托方持有的股权并同步解除代持股协议，条件越明确越好，回购价格更需要清楚明白。同样地，也需要有受托方对承担赔偿损失责任的担保条款和担保财产。
如果有上面这些内容，我们在处理浙江公司和投资公司之间的代持股纠纷在法律层面就比较主动了，谈判崩了，直接法院起诉。
（三）预先给隐名变显名打通法律障碍。法律规定隐名股东变显名股东需要经过公司其他股东过半数同意，而在显名化当时可能比较难达到半数同意的目的，所以就在代持股当时就解决这个问题，第一，要明确告知公司其他股东某某股东代某某人持股多大比例，即代持股的事实和比例，第二，需要由公司其他股东签署在具备或者满足什么条件时同意实际投资人由隐名股东变更为显名股东。
此文到此为止，期望对您有所帮助。说了正文，瞎扯点闲话。
最后，我个人的一点感言，干律师确实是一个经验活，准备司法考试的时候就学习公司法，这么多年无论是诉讼还是非诉也确实处理过不少的公司问题，近两年更是倾向于公司专业化服务，但是在处理河北公司代持股纠纷问题前，对代持股从未向参与这个案例后这么深刻和有感觉。但愿，今天的经历能更好地服务明天的客户。
